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黄杰律师 黄杰律师自法学专业毕业后,进入律所工作已达十余年,现为北京盈科(天津)律师事务所合伙人律师、湖北省政府和社会资本合作(PPP)专家(法律类),担任盈科PPP中心天津分中心主任、盈科天津政府与社会资本合作(PPP... 详细>>

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PPP项目的法律风险有哪些

随着项目融资的发展,有一个词ppp(public-private partnership,公私合伙或合营,又称公私协力)开始出现并越来越流行。那ppp项目的法律风险有哪些?如何规避ppp项目的法律风险?

一、项目立项有关法律风险

ppp 项目大多为基础设施或公共服务设施项目,需要在招募社会资本之前完成项目立项。根据国家发展和改革委员会令第11号《政府核准投资项目管理办法》、国务院国发[2014]53号《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》(目前已更新至2014年本)以及项目所在地的投资项目管理办法有关规定,立项申请涉及发改委、国土、环保、规划等相关部门。项目立项管理分核准和备案两种,企业投资建设政府核准的投资项目目录内的固定资产投资项目,须按照规定报送有关项目核准机关核准;若投资建设核准目录外的项目,实行备案管理。

社会资本在投资决策之前应查明项目投资立项有关法律政策,确保项目能够依法立项并准确预估立项工作量及投入,以便在项目投资以及与政府权利义务分配上作出相应安排。

二、ppp项目识别及退出有关法律风险

ppp项目识别确认由政府主导完成,但近来也出现了不少假伪ppp项目,最终使项目陷入ppp项目合规性困境,进而影响政府采购及相关优惠支持政策的落实。因此,社会资本需要核查拟投资的ppp项目识别确认结果。

根据现行ppp政策规定,政府应将项目列入本级政府ppp备选项目并年度开发计划,由本级财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门共同筛选确认,具体由财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门,开展物有所值评价工作和财政承受能力论证,通“两个论证”后,由本级政府出具ppp项目立项批复。社会资本方应及早核查ppp项目上述识别确认文件及其有效性。

此外,在ppp项目“能进能出”制度下,对于确已通过ppp项目识别的项目,社会资本方应在项目实施过程中,尽可能使项目持续满足ppp项目各项必备特征,以免被主管部门清出ppp项目。

三、采购价款纳入预算有关法律风险

在政府收入支出实施全口径预算管理制度下,各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据,未列入预算的不得支出;本级人大有权撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定和命令。因此,为确保社会资本获得投资回报,对涉及政府付费或可行性缺口补助的,需要按《预算法》等有关规定,由财政部门制作预算方案报本级政府和人大审批,通过审批后再报上级政府备案,并且保证因本项目采购不会导致本级政府负担的ppp项目财政预算支出总额超过本级政府一般公共预算支出的10%。

此外,根据财金[2015]109号文规定,政府应将ppp项目物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、合同文本等重要资料和数据录入财政部政府和社会资本综合信息平台。实务中,社会资本方无法直接查询本级政府参与的其他ppp项目及有关财政预算支出负担情况,无法确认因所拟投项目的增加是否触碰了本级政府一般公共预算支出10%的红线,故应要求政府方进行全面准确的信息披露并在协议中设置有关风险防范条款。

四、项目采购方式有关法律风险

本项风险包括项目采购方式选择的法律风险和项目采购程序法律风险。现行ppp项目采购规则规定了ppp项目可采取的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等5种采购方式及其适用条件,项目实施机构应依法选择符合条件的采购方式并按采购程序实施采购。若错误选择采购方式或采购程序不当,可能导致社会资本方中标或成交结果无效。社会资本方尤其应注意以下几点:

①若属于依法必须招标范围的项目的,应通过招标选择社会资本,否则ppp合同法律效力无法保证;

②采购程序应严格规范操作,否则采购程序可能因其他(潜在)投标人投诉而受阻;

③ 在将投融资、设计、建设和运营管养一体打包采购的ppp项目中,若社会资本方由投资方和epc总包方组成联合体投标,应确保项目采购按将社会资本招标和项目epc总包招标“两标合一标”的模式操作,而非简单的“联合体投标”模式。根据《招标投标法》规定,在普通联合体招标中,要求联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力,均应当具备规定的相应资格条件,而若真正投资方没有epc总包资质,则会陷入被动。

④ 根据《招标投标法实施条例》规定,招资人若能够自行建设、生产或者提供,可不再通过招标选择施工、物资供应商。但该情形仅限于针对“已通过招标选择的特许经营项目投资人”,若非经招标程序选择的社会资本方或虽经招标程序但属于非特许经营项目的,相应社会资本方即便本身具有施工承包或物资供应资质条件,但能否直接作为项目施工承包方或物资供应方而不进行招标,法律尚未明确作出规定,存在合法性风险。

五、项目实施机构资格有关法律风险

ppp项目实施机构须按ppp政策规定由项目所属县级以上政府明确授权,未经授权,所签ppp合同效力即存在不确定性。

实务中,有某开发区管委会或其所属管理办公室或地方政府融资平台公司担任ppp项目实施机构的情况,社会资本方核查开发区管委会或其所属管理办公室相关职责权限或授权文件。对地方政府平台公司可以作为政府出资人代表,但若作为ppp项目实施机构尚不符合财政部有关规定。

六、采购价款结算有关法律风险

ppp项目采购价款一般由工程造价及运营管养维护成本、投融资财务成本和投资收益几部分组成。

对于项目工程造价应在ppp合同中明确约定造价结算标准以及价格调整方式,同时设置传导条款以将项目承包方合理造价款诉求全部顺利导入采购价款。需要特别说明的是,对于基础设施和公共服务项目一般需要进行政府审计,但根据相关司法解释,政府审计结果并不当然作为双方结算的依据,若政府与社会资产方没有约定项目工程结算最终以政府审计为准的,可以由第三方造价咨询机构按合同约定的计价计量标准出具的造价结论为准进行结算。

即便是社会资本方无奈接受工程造价以政府审计为准,应在合同中明确约定政府审计应遵循的标准,同时应注意约定在政府审计以外但应计入采购价款的款项的计价计量标准。

七、项目公司股权融资有关法律风险

社会资本可能需要通过项目公司股权融资,相关融资方案可能导致项目公司股权转让、甚至控制权转移。而政府方一般希望社会资本在合作期限内能够作到稳定持续的投资,因此对项目公司股权转让,尤其是控股权转移甚为敏感。这就需要在ppp合同中提前预留股权融资运作的空间,否则会使股权融资受阻。

八、地方政府支持政策有关法律风险

根据《担保法》、国发【2014】62号文、财政部财综[2006]68号以及国办发〔2015〕42号以及财金[2015]57号文等相关规定:

①政府担保承诺无效。

②未经国务院批准,各级政府不得自行制定税收优惠或财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者(或管理者)缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策,应坚决予以取消。

③土地出让收入和支出实行严格的收支两条线,任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”等各种名义减免土地出让收入,或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。

④政府不得承诺固定投资回报,严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资,将项目包装成ppp项目。

社会资本方应注意核查政府就ppp项目所给出的相关支持政策是否涉及以上法律风险。

九、项目补贴及资源补偿有关法律风险

政府为大力推广ppp模式、提高公共产品和公共服务供给能力与效率,多次出台政策要在财税、价格、土地、金融等方面加大支持力度,保证社会资本和公众共同受益,通过资本市场和开发性、政策性金融等多元融资渠道,吸引社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、运营管理。

因此,社会资本应充分了解拟投资项目的补贴补偿、政策性贷款及其他支持政策,尽可能在协议中作出安排,以充分享有相关优待。对于公益性项目,政府财力有限的,尽可能争取资源补偿并在协议中明确约定,如特许经营权、冠名权、广告经营权以资源开发权、物业和招商服务的机会。

十、项目公司管理及分配有关法律风险

根据现行政策,对于政府与社会资本方合资成立项目公司的ppp项目,社会资本方应在项目公司占有控股地位。为保障项目公司决策统一和效率,社会资本一般要求政府出资人代表放弃对项目公司的决策权、选择管理人的权利和分红权利。若项目总承包方也参股项目公司,也可参照处理。实务中,也有政府出资人代表在合作期限内对项目公司一直未实缴出资的情况,此情形下,更应作如此安排。

十一、政府项目采购价款来源有关法律风险

社会资本方应争取政府提前就ppp项目采购资金来源及筹措作出计划或安排,涉及税收地方留成部分、地方行政事业性收费和土地出让收入以及政府债券的,应核查政府方相应权限及政策限制。

实务有政府承诺将配套土地同步上市,以出让收入用于支付项目未来采购价款的。需要依法根据土地管理规定、规划法、土地储备管理规定和土地出让收支管理规定等,核查政府权限及相应安排的合法性和可行性。

十二、与ppp项目配套或关联项目的规划和建设对接有关法律风险

ppp项目中,社会资本应作为项目运营商,对项目整体进行筹划设计,以确保项目开发进度和投资收益。但在实务中,会涉及以下情形需要事先在协议中作出安排:

①项目建设配套要包括项目建设必需的项目用地、施工用地、水电供应、施工道路等配套设施,应由政府承诺在项目开前到位、满足施工条件。

②ppp项目工程包之外但在设计之内的关联工程,如水电网管网、绿化工程、跨铁路桥梁公路段等,往往由地方平台公司或电力及铁路行业指定公司垄断承包,应由政府出面协调,并就相关权利义务及责任作出稳妥设计。

③还有与ppp项目工程相邻或嵌套的不在社会资本方投资范围内的工程项目,也应提前设置有关权利义务及责任条款,使之对ppp项目的规划设计和建设施工的不利影响降到最低。

十三、项目考核有关法律风险

在ppp项目中,政府按项目的可用性、使用量或绩效来确认采购对价。因此,对项目的可用性、使用量或绩效考核关系到社会资本投资回报预期的实现程度。为了使考核更透明、可操作及可预期,有必要事先全面明确相关考核标准、方法和程序,甚至应当在专项协议文件中明确。

十四、项目清算移交有关法律风险

对于政府与社会资本合资成立项目公司的ppp项目,在项目清算移交时常会面临项目资产移交或股权转让的方式选择,资产移交即由项目公司将项目资产移交政府,再由社会资本将项目公司清算解散;股权转让即由社会资本方将其所持项目公司股权全部转让给政府方出资人,社会资本全面退出项目公司。社会资本方需要结合项目具体情况和财务税收等因素提前作好设计。



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